Bislang konnten die Rechtsanwaltskammern Zulassungsverfahren nach § 10 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) a.F. ohne große Probleme schlechthin ins Blaue hinein aussetzen, sobald ein Verfahren über einen Antragstellenden schwebte, welches einen Tatvorwurf zum Gegenstand hatte, welcher bei präsumtiver Verurteilung geeignet wäre, die Unwürdigkeit des Antragstellenden nach § 7 BRAO zu begründen. Der Gesetzgeber hat mit Gesetz zur Modernisierung des notariellen Berufsrechts und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 25.06.2021 (BGBl. I S. 2154), in Kraft getreten am 01.08.2021, § 10 BRAO einer Neuerung unterworfen. Die Änderungen wirken sich auf Ermessensseite zugunsten Antragstellender aus. Die Veränderungen der vom Gesetzesgeber gewünschten Handhabung ergeben sich nicht expressiv verbis aus dem Wortlaut der Norm, sondern vielmehr aus der Systematik und Begründung der Streichungen der Absätze 2 und 3 des § 10 BRAO a.F. sowie den Gesetzesmaterialien im Übrigen. Seit dieser Änderung des § 10 BRAO reicht es nicht mehr aus, durch eine Aussetzung einfach den Ball respektive den schwarzen Peter zur Staatsanwaltschaft zu spielen und Antragstellende (möglicherweise) über mehrere Jahre an der Berufsausübung zu hindern. Dies ist zu begrüßen. Im Folgenden wird anhand der Gesetzesmaterialien im Einzelnen dargelegt, wie die Rechtsanwaltskammern § 10 BRAO n.F. nunmehr zu verstehen haben.
1) Rechtsgrundlage
Inhaltsverzeichnis
Rechtsgrundlage für die Aussetzung des Zulassungsverfahrens ist § 10 BRAO.
Danach kann die Entscheidung über den Antrag auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft ausgesetzt werden, wenn gegen die antragstellende Person ein Verfahren wegen des Verdachts einer Straftat anhängig ist, in dem der Tatvorwurf eine Verurteilung erwarten lässt, die eine Versagung der Zulassung zur Folge haben würde.
2) Tatbestand
Abstrakt ist ein Tatvorwurf erforderlich, der geeignet ist, eine Unwürdigkeit i.S.v. § 7 Satz 1 Nr. 5 BRAO zu begründen. Als Beispiel sei hier der Betrug nach § 263 Absatz 1 Strafgesetzbuch (StGB) genannt.
3) Rechtsfolge: Eingeschränktes Ermessen
Der abstrakte Tatvorwurf muss aber eine Verurteilung im konkreten Fall mit hinreichender bzw. mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erwarten lassen. Dies muss auf Ermessensseite berücksichtigt werden.
a) Gesetzesänderung in Kraft seit dem 01.08.2021
Aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des notariellen Berufsrechts und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 25.06.2021 (BGBl. I S. 2154), in Kraft getreten am 01.08.2021, wurde § 10 BRAO vom Gesetzgeber einer Neuerung unterworfen. In den Gesetzesmaterialien finden sich konkrete Handlungsanweisungen zur Handhabung des § 10 BRAO. Handlungsanweisungen, die die Rechtsanwaltskammer zu beachten hat.
b) Rechtsanwaltskammern konnten zuvor in zu großem Umfang das Verfahren aussetzen
Der Gesetzgeber hat erkannt, dass die alte Fassung des § 10 BRAO in zu großem Umfang die Aussetzung von Zulassungsverfahren durch die Rechtsanwaltskammern ermöglicht hat. Deshalb hat er ihn neugefasst, um der durch Artikel 12 Absatz 1 GG geschützten Berufsfreiheit eine höhere Bedeutung einzuräumen (BT-Drucksache 19/26828, Seite 193).
c) Unverträglichkeit des Art. 12 Absatz 1 GG mit pauschalen Aussetzungen
Auch wegen der strafrechtlichen Unschuldsvermutung sind an den § 10 BRAO n.F. nunmehr hohe Anforderungen zu stellen. Ziel des Gesetzgebers war es, pauschale Bequemlichkeits-Aussetzungen nach § 10 BRAO aufgrund von vagen Vermutungen und abstrakter Tatvorwürfe wegen der überragenden Bedeutung der Berufsfreiheit i.S.v. Art. 12 GG durch eine Einschränkung des Ermessenspielraums der Rechtsanwaltskammern zu verhindern. Absatz 2 des § 10 BRAO a.F. hat der Gesetzgeber gestrichen, weil die neue Fassung im Ergebnis eine überwiegende Verurteilungswahrscheinlichkeit fordert und er deshalb eine Beibehaltung des Absatz 2 des § 10 BRAO a.F. als nicht mehr erforderlich betrachtet hat (BT-Drucksache 19/26828, Seite 194).
d) Unterschiede bei Strafverfahren zu mannigfaltig
Insbesondere aufgrund der erheblichen und mannigfaltigen Unterschiede, die es in einem strafrechtlichen Verfahren im Hinblick auf die Schwere des Tatvorwurfs und den Grad des Tatverdachts geben kann, die lange Dauer, die ein strafrechtliches Verfahren vom Beginn der Ermittlungen bis zu einer rechtskräftigen Verurteilung haben kann, sowie die Tatsache, dass letztlich auch nur wenige strafrechtliche Verurteilungen in ihrer konkreten Gestaltung letztlich eine (gerichtsfeste) Versagung der Zulassung nach § 7 BRAO rechtfertigen können, hat der Gesetzgeber sich dazu entschieden, es nicht nur auf den abstrakten Tatvorwurf ankommen zu lassen.
e) Eingeschränkter Ermessensspielraum
Ist ein Tatvorwurf abstrakt geeignet, zu einer Versagung der Zulassung (insbesondere aufgrund der Ausschlussgründe des § 7 Satz 1 Nummer 2, 5 und 6 BRAO) zu führen, möchte der Gesetzgeber dies nach neuer Rechtslage nicht pauschal zur Aussetzung des Verfahrens ausreichen lassen, weil lediglich mit dem Kriterium der Geeignetheit eines Tatvorwurfs, einen Ausschluss nach § 7 Satz 1 Nur. 2, 5 und 6 BRAO zu begründen, schlichtweg nicht die gesamte Vielfalt berücksichtigungsfähiger Kriterien abgebildet werden konnte. Diese zusätzlichen Kriterien hat die jeweils zuständige Rechtsanwaltskammer nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers vielmehr auf Ermessensseite zu berücksichtigen.
Der Rechtsanwaltskammer wird auch nach neuem Recht durch die weiter bestehende Kann-Regelung wie bisher ein Ermessenspielraum eingeräumt. Ein Ermessensspielraum, der jedoch im Vergleich zur vorherigen Rechtslage eingeschränkt ist (BT-Drucksache 19/26828, Seite 194). In dem nunmehr eingeschränkten Ermessenspielraum soll die Rechtsanwaltskammer im Rahmen der insbesondere verfassungsrechtlichen Vorgaben und dem überragenden Gewicht des Art. 12 GG unter Abwägung der durch eine Zulassung möglicherweise entstehenden Gefahren für die rechtssuchende Bevölkerung einerseits und des Eingriffs in die Rechte der antragstellenden Person andererseits über die Aussetzung entscheiden und dabei neben dem abstrakten Tatvorwurf die Gegebenheiten des konkreten Falles berücksichtigen und der überragenden Bedeutung der Berufsfreiheit Geltung verschaffen. Insoweit fordert der Gesetzgeber nunmehr ausdrücklich, dass bei der Ermessensentscheidung im Rahmen von § 10 BRAO n.F. zu Gunsten des Antragstellenden auch zu berücksichtigen, wenn in einem Ermittlungsverfahren nur ein sehr vager Verdacht besteht oder der Abschluss der Ermittlungen nicht absehbar ist (BT-Drucksache 19/26828, Seite 194).
Somit ist die Rechtsanwaltskammer auch zur eigenen Sachverhaltsaufklärung verpflichtet (Vgl. bereits zur alten Rechtslage Anwaltsgerichtshof NRW, 1 AGH 1/19, Rz. 22: „Dies enthebt jedoch die Kammer nicht von der Notwendigkeit, den Sachverhalt von sich aus und unabhängig von dem eventuellen Tätigwerden anderer Behörden aufzugreifen“).
f) Überwiegende Verurteilungswahrscheinlichkeit erforderlich
Die Rechtsanwaltskammer kann mithin nicht wegen eines abstrakten Tatvorwurfs das Verfahren aussetzen und den unter Umständen nicht absehbaren Abschluss des Ermittlungsverfahrens abwarten, sondern muss sich zeitnah ein eigenes Bild vom Verdachtsgrad machen; ggf. muss sie Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft halten und konkrete Anhaltspunkte, die für einen Täterschaft sprechen, darlegen.
Dieses Normverständnis ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung betreffend die Streichung des § 10 Absatz 2 BRAO. In dieser legt der Gesetzgeber dar, dass der Absatz 2 nicht mehr benötigt wird, weil der neue § 10 BRAO in seiner neuen Fassung eine Verurteilung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fordert. So schreibt der Gesetzgeber:
„Deshalb erscheint es auch insoweit angemessen, für die Frage der Aussetzung des Zulassungsverfahrens darauf abzustellen, ob eine mit dem Ausspruch der Unfähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter verbundene Verurteilung mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erwarten steht. Da dieses Ergebnis schon durch die vorgesehene Neufassung des bisherigen Absatzes 1 abgebildet wird, kann die Sonderregelung des bisherigen Absatzes 2 entfallen.“
BT-Drucksache 19/26828, Seite 194
g) Höhere Anforderungen an die Begründung der Ermessensentscheidung
Die Darlegung ermessenslenkender Gesichtspunkte oder die Ermessensentscheidung tragende Erwägungen nach dem Maßstab des gesetzgeberischen Willens ist in der gebotenen Tiefe erforderlich. Einer Berücksichtigung einer Aussetzung entgegenstehender Kriterien wie die Vagheit des Verdachtsgrades oder die Nichtabsehbarkeit der Wiederaufnahme eines vorläufig eingestellten Ermittlungsverfahrens hat in adäquater Weise spätestens im Wege des Nachschiebens von Ermessenserwägungen zu erfolgen. Dies setzt auch die konkrete Darlegung von Tatsachen, die die Annahme einer Täterschaft des Antragstellenden rechtfertigen könnten, voraus.
Es genügt nicht, sich lediglich mit der Feststellung, dass der Tatvorwurf geeignet sei, eine Unwürdigkeit nach § 7 Nr. 5 BRAO zu begründen, zufrieden zu geben. Denn dies genügt nach dem gesetzgeberischen Willen, weswegen § 10 BRAO geändert wurde, nicht, sondern entspricht gerade dem Vorgehen der Rechtsanwaltskammer, welches der Gesetzgeber durch die Neufassung eindämmen wollte.
Im Ergebnis muss hier auf Ermessensseite eine hinreichende und konkrete Auseinandersetzung der Rechtsanwaltskammer mit der Frage erfolgen, ob eine tatsächliche Verurteilung mit zumindest hinreichender oder, wie vom Gesetzgeber gefordert, überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist oder ob die Wiederaufnahme eines vorläufig eingestellten Verfahrens überhaupt absehbar ist und ob die Eröffnung eines Hauptverfahrens gegenüber dem Antragstellenden überhaupt naheliegend erscheint.
