„Manche lernen einfach gar nichts dazu“ – Nicht so das OVG in Lüneburg!
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Das OVG in Lüneburg hat seine sonderbare Rechtsprechung zu § 80a VwGO geändert. Hintergrund: Bislang war es in Niedersachsen üblich, aufgrund der Qualifikation als Rechtsfolgenverweisung entgegen der herrschenden Ansicht, einen vorherigen Antrag auf Aussetzung bei der Behörde stellen zu müssen, bevor man dies gerichtlich beantragen konnte. Nicht nur ein Scheinproblem zum Auswendiglernen, sondern ein Problem mit echten Konsequenzen für den Geldbeutel und durchaus fragwürdig im Lichte des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs. Denn wer die Aussetzung der Vollziehung nicht vorher bei der Behörde beantragt hat, durfte bislang seinen Eilantrag mangels Heilungsmöglichkeiten zwei mal stellen und damit auch bezahlen.
Gemäß § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO kann die Behörde auf Antrag eines Dritten die Vollziehung eines Verwaltungsakts aussetzen, wenn dieser einen Rechtsbehelf gegen einen an einen anderen gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt eingelegt hat. Gemäß § 80a Abs. 3 Satz 1 VwGO kann auch das Gericht auf Antrag diese Maßnahme treffen. Nach Satz 2 gilt § 80 Abs. 5 bis 8 VwGO entsprechend, mithin auch § 80 Abs. 6 VwGO. Nach dieser Norm ist in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO aber nur zulässig, wenn die Behörde zuvor einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat (Davon ausgenommen sind nach Satz 2 Fälle, in denen die Behörde über den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat (Nr. 1) oder eine Vollstreckung droht (Nr. 2)).
Bislang umstritten: grundsätzlich vorheriger Antrag erforderlich?
Darüber, ob ein erfolgloser Antrag des Dritten gegenüber der Behörde auf Aussetzung der Vollziehung des Verwaltungsakts in jedem Fall Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Antrags nach § 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO ist, herrscht in der Rechtsprechung Uneinigkeit.
Herrschende Meinung: vorheriger Antrag nicht erforderlich
Die herrschende Meinung vertritt, dass es sich bei dem Verweis in § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO auf § 80 Abs. 6 VwGO um eine Rechtsgrundverweisung handelt (OVG RP, Beschl. v. 9.9.2003 – 8 B 11269/03 -, NVwZ-RR 2004, 224; VGH BW, Beschl. v. 29.6.1994 – 10 S 2510/93 -, NVwZ 1995, 292 = juris Rn. 6; BremOVG, Beschl. v. 24.1.1992 – 1 B 1/92 -, BauR 1992, 608 = NVwZ 1993, 592 = BRS 54 Nr. 168 = juris Rn. 6 ff.; HessVGH, Beschl. v. 1.8.1991 – 4 TG 1244/91 -, DVBl 1992, 45 = BauR 1992, 217 = BRS 52 Nr. 200 = NVwZ 1993, 491 = juris Rn. 25; Bostedt, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2021, § 80a VwGO, Rn. 29; Gersdorf, in: BeckOK, VwGO, 77. Ed. 1.1.2024, § 80a Rn. 64, Stand: Januar 2024; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 6. Aufl. 2025, § 80a Rn. 16; Schoch, in: Schoch/Schneider, VwGO, § 80a Rn. 78, Stand: Juli 2025; Buchheister, in: Wysk, VwGO, 4. Aufl. 2025, § 80a Rn. 13; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 17. Aufl. 2026, § 80a Rn. 22).
Das hat zur Folge, dass ein behördliches Vorverfahren im Sinne des § 80 Abs. 6 VwGO nur dann erforderlich ist, wenn es sich bei dem Verwaltungsakt mit Doppelwirkung um einen Verwaltungsakt handelt, mit dem im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO öffentliche Abgaben und Kosten angefordert werden. Im hier zu entscheidenden anders gelagerten Fall der Erteilung eines Bauvorbescheids wäre demnach ein vorgeschaltetes Verfahren bei der Behörde nicht erforderlich und der unmittelbar bei Gericht gestellte Antrag zulässig.
Andere Ansicht: OVG Lüneburg
Demgegenüber hat das OVG in Lüneburg in seiner ständigen Rechtsprechung bisher vertreten, dass es sich bei der Verweisung des § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO um eine Rechtsfolgenverweisung handelt. Das hatte zur Folge, dass der Senat – wenn keine Ausnahmekonstellation im Sinne des § 80 Abs. 6 Satz 2 VwGO vorlag – auch in den Fällen, in denen sich der Widerspruch oder die Anfechtungsklage nicht gegen einen Verwaltungsakt im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO richtete, mit dem öffentliche Abgaben und Kosten angefordert wurden, einen Antrag nach § 80a Abs. 3 Satz 1 und 2 VwGO nur dann für zulässig erachtet hatte, wenn zuvor erfolglos ein behördlicher Antrag gestellt worden war (Senatsbeschl. v. 12.4.2017 – 1 ME 34/17 -, BauR 2017, 1350 = ZfBR 2017, 598 = NVwZ-RR 2017, 683 = BRS 85 Nr. 129 = juris Rn. 7; v. 15.4.2010 – 1 ME 22/10 -, NVwZ-RR 2010, 552 = BauR 2010, 1912 = BRS 76 Nr. 170 = juris Rn. 18; v. 21.10.2009 – 1 ME 192/09 -, NdsVBl 2010, 49 = BauR 2010, 214 = NVwZ-RR 2010, 140 = BRS 74 Nr. 68 = juris Rn. 11; v. 8.7.2004 – 1 ME 167/04 -, BauR 2004, 1596 = NVwZ-RR 2005, 69 = BRS 67 Nr. 194 = juris Rn. 15; v. 29.2.1993 – 1 M 290/93 -, NVwZ 1994, 82 = BRS 55 Nr. 190 = juris Rn. 6).
Die Kehrtwende
Das OVG in Lüneburg gibt diese Rechtsprechung mit OVG Lüneburg, Beschluss vom 25. Juni 2026 – 1 ME 31/26 auf und schließt sich der Gegenansicht an.
„Richtig bleibt zwar, dass der Wortlaut des § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO offen ist und sowohl die Deutung als Rechtsfolgen- als auch als Rechtsgrundverweisung zulässt.
Der Senat sieht aber keinen belastbaren Grund dafür, in den Fällen des vorläufigen Rechtsschutzes bei Drittbetroffenheit nach § 80a VwGO strengere Anforderungen zu stellen als im „Normalfall“ einer Betroffenheit nur des Adressaten. Für den letztgenannten Fall regelt § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO unmissverständlich, dass es eines behördlichen Aussetzungsantrags nur bedarf, wenn es um die Anforderung öffentlicher Abgaben und Kosten geht. Bei Drittbetroffenheit kann nichts anderes gelten.
Derartige Fälle zeichnen sich nach den Erfahrungen des Senats weder durch eine geringere Eilbedürftigkeit noch durch ein geringeres Interesse des Bürgers an sofortigem gerichtlichem Rechtsschutz oder ein gesteigertes Bedürfnis nach nochmaliger behördlicher Überprüfung aus.
Auch der Gesichtspunkt der Entlastung der Gerichte hat in Fällen mit Drittbetroffenheit kein größeres Gewicht. Vor diesem Hintergrund muss eine Differenzierung unterbleiben mit der Folge, dass auch in den Fällen des § 80a Abs. 3 VwGO ein Aussetzungsantrag nur in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO, also bei der Anforderung öffentlicher Abgaben und Kosten erforderlich ist.
Für dieses Ergebnis sprechen auch systematische Gründe. § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO verweist nicht nur auf § 80 Abs. 6 VwGO, sondern auch noch auf die Abs. 5, 7 und 8. Der Verweis auf die letztgenannten Absätze kann sinnvoll nur als Rechtsgrundverweisung verstanden werden.
[…]
Die Bestimmung des § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO, wonach der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO in Abgabenangelegenheiten nur zulässig ist, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat, wird darin mit der Zweckmäßigkeit der verwaltungsinternen Kontrolle und mit der Entlastung der Gerichte begründet.
Wörtlich heißt es dann: „Eine Ausdehnung [dieser] Regelung über dem Bereich der Abgabenangelegenheiten hinaus kommt nicht in Betracht. Sobald die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs in anderen als abgabenrechtlichen Fällen kraft Gesetzes entfällt, muss dem Bürger wegen der regelmäßig anzunehmenden besonderen Eilbedürftigkeit die unmittelbare Anrufung des Gerichts zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes möglich sein. Erst recht gilt das, wenn die Behörde diese sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 besonders angeordnet hat.“
Der Senat hat eine Heranziehung dieser Erwägungen für die Auslegung von § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO in seiner bisherigen Rechtsprechung mit der Begründung abgelehnt, dass sich die Passage ihrer Stellung nach in der Gesetzesbegründung nur auf die Regelung des § 80 VwGO beziehe und in den weiteren, der Regelung des § 80a VwGO geltenden Ausführungen nicht wieder aufgegriffen werde (Senatsbeschl. v. 8.7.2004 – 1 ME 167/04 -, BauR 2004, 1596 = NVwZ-RR 2005, 69 = BRS 67 Nr. 194 = juris Rn. 14).
Diesen Einwand hält der Senat nach erneuter Prüfung angesichts der in der Gesetzesbegründung eindeutig zum Ausdruck kommenden Absicht, eine behördliche Befassung nur in Angelegenheiten des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO vorzusehen, nicht (mehr) für tragfähig.
Er rechtfertigt insbesondere – wie eingangs ausgeführt – nicht die Ungleichbehandlung zwischen einem durch einen belastenden Verwaltungsakt unmittelbar betroffenen Bürger, dem ein vorheriger behördlicher Antrag erspart bleiben soll, und einem ebenso unmittelbar betroffenen Dritten bei einem Verwaltungsakt mit Doppelwirkung. Ebenso wenig überzeugt das vom Senat früher angeführte Argument, nur die seinerzeit vertretene Senatsmeinung eröffne einen die gesetzliche Regelung rechtfertigenden Anwendungsbereich; es könne nicht Wille des Gesetzgebers sein, für einen „praktisch nie vorkommenden Sachverhalt“ die vorherige Befassung der Behörde zu fordern (Senatsbeschl. v. 8.7.2004 – 1 ME 167/04 -, BauR 2004, 1596 = NVwZ-RR 2005, 69 = BRS 67 Nr. 194 = juris Rn. 11).
Dem Argument ist schon deshalb nicht zu folgen, weil der Senat seinerzeit selbst eingeräumt hat, dass die Regelung auch im Sinne der herrschenden Meinung einen Anwendungsbereich hätte, wenngleich einen so geringen, dass er „diesen Ausdruck [nicht] verdiente“ (Rn. 10). Allein das Ergebnis der Auslegung, dass eine Norm einen nur sehr geringen Anwendungsbereich hat, rechtfertigt überdies nicht dessen Ausdehnung auf weitere, unbenannte Fälle. Schließlich ist es im Fall einer globalen Verweisung auf eine Vielzahl von Bestimmungen, wie sie sich in § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO findet, durchaus kein unakzeptables Ergebnis, wenn diese in einem Detail praktisch ins Leere gehen sollte.“
Konsequenzen für die Praxis
Für den Bürger hat die neue Rechtsprechung zur Folge, dass beispielsweise ein Antrag auf Eilrechtsschutz nicht erneut gestellt werden muss, wegen Nichteinhaltung des Erfordernisses eines vorherigen Antrages auf Aussetzung bei der Behörde. Insofern ist es zu begrüßen, dass das OVG in Lüneburg von seiner rechtsschutzfeindlichen Auslegung abgerückt ist.
Die Konsequenzen für die anwaltliche Praxis beim Umgang mit Behörden sind hingegen meines Erachtens gering. Auch wenn es nunmehr keine zwingende Voraussetzung mehr in Niedersachsen ist, einen vorherigen Antrag bei der Behörde auf Aussetzung der Vollziehung zu stellen, bietet es sich taktisch in allen Bundesländern regelmäßig an, im Vorfeld bei der Behörde die Aussetzung von behördlicher Seite zu beantragen, weil hier Verhandlungsspielräume eröffnet werden können, die im gerichtlichen Verfahren in dieser Form nicht mehr möglich sind. Das beste Beispiel hierfür bietet wohl das Gewerberecht: Wenn hier je nach Fallgestaltung beispielsweise bereits ein gerichtlicher Antrag auf Aussetzung der Vollziehung im Einzelfall wenig Aussicht auf Erfolg hätte, dann liegt in der Praxis oft der einzige Ausweg darin, die Aussetzung der Vollziehung durch die Behörde zu erwirken. Letztlich kann man es auch als eine Form der Höflichkeit betrachten, da die Behörde die Gelegenheit bekommt, von sich aus die Aussetzung der Vollziehung zu machen, wenn man ihr etwas dafür bieten kann.
